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中国区块链ICO法律风险之全角度解析

yemaosec yemaosec 2019年01月08日 风险 我有话说(0人讨论) 245次浏览

区块链

肇始于比特币的ICO风潮在多国监管的重压之下仍然热度不减,在新项目层出不穷的一起,部分披着区块链“外衣”而实则“割韭菜”的不法行为也时有发生。太空链、英豪链、艺术链等项目连连遭举报,其中被诟病的原因不乏“白皮书造假”、“诈骗行为”、“传销办法”等。在ICO项目中,若不进行全程的合规运行,任何旧日揭露给投资人的信息都或许成为明日投资人进行诉讼的“凭据”。依据对区块链和数字货币职业的深度调查和细致考虑,咱们在此对我国法语境之下ICO项目运行进程中或许存在的法令危险做出多视角的剖析,并向项目方提出合规主张。


1. 危险剖析视角之一:虚拟货币=证券?


首要,Token在实践中有或许被认定为是一种证券,原因是ICO的融资进程与股权或债务融资具有一定的相似性。虽然《中华人民共和国证券法(2014年)》(下称“证券法”)中证券概念的仅限于股票和债券,依据文义解说很难将Token归入其中,但若Token在发行时,发行方在其中赋予了投资人诸如表决权、分红权、回购权、固定收益等相关的权利或许诺,那么依据我国监管机关一般采取的“实质重于方式”的原则,该Token很或许被以为具有了“类证券”的性质,从而可通过扩张解说而将其定性为证券。 在此基础上,由于Token一旦进入交易所开端流通,则实际上具有了“揭露发行”的属性,因而发行方的行为有或许被认定为“未经许可揭露发行证券”,该行为相同为我国《证券法》所不允。 依据《关于防备代币发行融资危险的布告(2017年9月4日)》(下称“94布告”),七部委也以为发行虚拟货币有“不合法发行证券”之嫌。在《中华人民共和国刑法(2017年)》(下称“刑法”)中,并无不合法发行证券罪,但存在“私行发行股票、公司、企业债券罪”(榜首百七十九条)和“诈骗发行股票、债券罪”(榜首百六十条);《证券法》中也未清晰说明何为不合法发行证券,仅对“未经法定机关核准,私行揭露或许变相揭露发行证券”(《证券法》榜首百八十八条)规则了行政处分。该等处分的详细要件及罚则如下:


1.1 私行发行股票、公司、企业债券罪(《刑法》榜首百七十九条):未经国家有关主管部分批准,私行发行股票或许公司、企业债券,数额巨大、结果严峻或许有其他严峻情节的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处不合法征集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处分金,并对其直接担任的主管人员和其他直接职责人员,处五年以下有期徒刑或许拘役。


1.2 诈骗发行股票、债券罪(《刑法》榜首百六十条): 在招股说明书、认股书、公司、企业债券征集办法中隐瞒重要事实或许假造重大虚伪内容,发行股票或许公司、企业债券,数额巨大、结果严峻或许有其他严峻情节的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处不合法征集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处分金,并对其直接担任的主管人员和其他直接职责人员,处五年以下有期徒刑或许拘役。


1.3 《证券法》榜首百八十八条:未经法定机关核准,私行揭露或许变相揭露发行证券的,责令停止发行,退还所募资金并加算银行同期存款利息,处以不合法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款;对私行揭露或许变相揭露发行证券设立的公司,由依法履行监督管理职责的机构或许部分会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接担任的主管人员和其他直接职责人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。 依据以上剖析,咱们主张ICO发行方要防止在白皮书、SAFT、乃至是telegram等社区群组及任何线上或线下的宣扬中做出不当许诺,从而规避Token被认定为证券的或许性。与此一起,发行方还应保证白皮书内容的精确和实在,以防因一起触发“诈骗发行股票、债券”而被数罪并罚。


2. 危险剖析视角之二:虚拟货币=产品?


即便Token成功规避了上文所述的证券性质,其仍可被认定为是一种产品。依据《我国人民银行、工业和信息化部、我国银职业监督管理委员会等关于防备比特币危险的通知》 (下称“289号文”),比特币被以为是一种“虚拟产品”,而依据我国执法实践,该文的主体可从比特币扩张至一般的Token。但需求留意的是,289号文仅是部分通知,不具有法令地位,但其仍反映出了主管机关的监管态度并或许进一步通过法令法规予以落实。 据此,发行方作为产品和效劳的供给者,具有《中华人民共和国顾客权益保护法(2013年)》(下称“顾客权益保护法”)中“经营者”的特征。一起,若Token被认定为一种产品,那么对其起到介绍和宣扬效果的白皮书乃至是在社区群组中的留言等信息也就具有了广告的性质,因而应遭到《中华人民共和国广告法(2015年)》(下称“广告法”)和刑法的约束。上述法令对经营者、广告主、广告发布者、广告代言者的相关规则如下:


2.1《顾客权益保护法》第四十五条:顾客因经营者使用虚伪广告或许其他虚伪宣扬办法供给产品或许效劳,其合法权益遭到危害的,能够向经营者要求补偿。广告经营者、发布者发布虚伪广告的,顾客能够恳求行政主管部分予以惩处。广告经营者、发布者不能供给经营者的实在称号、地址和有效联系办法的,应当承当补偿职责。


2.2 《广告法》第五十五条:违背本法规则,发布虚伪广告的,由工商行政管理部分责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法核算或许显着偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款……广告经营者、广告发布者明知或许应知广告虚伪仍规划、制作、署理、发布的,由工商行政管理部分没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法核算或许显着偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款……构成犯罪的,依法追究刑事职责。


2.3 《广告法》第五十六条:违背本法规则,发布虚伪广告,欺骗、误导顾客,使购买产品或许承受效劳的顾客的合法权益遭到危害的,由广告主依法承当民事职责。广告经营者、广告发布者不能供给广告主的实在称号、地址和有效联系办法的,顾客能够要求广告经营者、广告发布者先行补偿……产品或许效劳的虚伪广告,形成顾客危害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或许应知广告虚伪仍规划、制作、署理、发布或许作推荐、证明的,应当与广告主承当连带职责。


2.4 虚伪广告罪(《刑法》第二百二十二条):广告主、广告经营者、广告发布者违背国家规则,使用广告对产品或许效劳作虚伪宣扬,情节严峻的,处二年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处分金。 假如Token被认定为一种产品,则发行方承当的职责与产品经营者类似,而受托付对Token进行宣扬的网站和为其“站台”的人员则分别扮演了类似于广告发布者和广告代言人的角色。因而,若白皮书以及线上或线下的宣扬中存在虚伪和欺骗的状况,投资人依据现行的顾客权益保护法和广告法不仅能够追究发行方的职责,还能够在其“跑路”的状况下要求宣扬网站或为发行方“站台”的人员承当连带职责。而在几个已被立案的区块链项目中,投资人的主张也多是“白皮书涉嫌虚伪宣扬及造假”、“误导投资人判别”等原因,太空链、英豪链更是因而被公安机关以“诈骗”为由立案。 咱们主张,ICO的发行进程中,各方都要自律,保证白皮书的精确翔实,一起防止在任何线上或线下宣扬中做出夸张表述和不实许诺。


3. 危险剖析视角之三:其他或许触及的违法犯罪行为


依据94布告,ICO还或许构成“不合法出售代币票券、不合法集资、金融诈骗、传销”等违法犯罪活动。“不合法出售代币票券”是《中华人民共和国我国人民银行法(2003年)》中所禁止的一种“印制、出售代币票券,以代替人民币在市场上流通”的行为,对于央行在虚拟货币职业中的角色和监管态度,可见“二、(七)区块链危险之九,央行发声:虚拟货币、互联网积分或将遭‘严冬’ ”。除此之外,关于不合法集资行为,首要包括不合法吸收大众存款和集资诈骗两种,其在《刑法》中的规则如下:


3.1 集资诈骗罪(《刑法》榜首百九十二条):以不合法占有为目的,使用诈骗办法不合法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或许有其他严峻情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或许有其他特别严峻情节的,处十年以上有期徒刑或许无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或许没收产业。


3.2 不合法吸收大众存款罪(《刑法》榜首百七十六条):不合法吸收大众存款或许变相吸收大众存款,打乱金融次序的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或许有其他严峻情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处分金,并对其直接担任的主管人员和其他直接职责人员,依照前款的规则处分。


3.3 依据《最高人民法院关于审理不合法集资刑事案件详细使用法令若干问题的解说(2010年12月13日)》(下称“解说”)不合法吸收大众存款和集资诈骗的区分首要在于集资诈骗需具有“不合法占有目的”,即以下八种景象:(1)集资后不用于生产经营活动或许用于生产经营活动与筹集资金规划显着不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的; (3)携带集资款逃匿的; (4)将集资款用于违法犯罪活动的; (5)抽逃、搬运资金、藏匿产业,躲避返还资金的; (6)藏匿、销毁账目,或许搞假破产、假关闭,躲避返还资金的;(7)拒不告知资金去向,躲避返还资金的;(8)其他。


除此之外,该解说第八条还特别规则了“广告经营者、广告发布者违背国家规则,使用广告为不合法集资活动相关的产品或许效劳作虚伪宣扬,具有下列景象之一的,依照《刑法》第二百二十二条的规则,以虚伪广告罪科罪处分: (1)违法所得数额在10万元以上的; (2)形成严峻危害结果或许恶劣社会影响的; (3)二年内使用广告作虚伪宣扬,受过行政处分二次以上的; (4)其他情节严峻的景象。


明知别人从事诈骗发行股票、债券,不合法吸收大众存款,私行发行股票、债券,集资诈骗或许安排、领导传销活动等集资犯罪活动,为其供给广告等宣扬的,以相关犯罪的共犯论处。最后,假如项目在推广的进程中没有做好严厉的KYC流程,而通过代投方以违规手法肆意招揽投资人,还或许构成传销,对此的详细剖析可见“二、(四)币圈怎么应对代币涉嫌网络传销的危险”。


综上,我国现行的民事、刑事、行政等法令其实为ICO项目编织了紧密的网络,而且最近包括央行、金融工作局在内的各部分也不断释放“监管信号”。能够预见的是,“多部分联动、多法令规制”将成为区块链和虚拟货币职业未来的监管趋势。有鉴于此,咱们再次提醒,区块链职业的监管是全球性、多变性的,即便发行方在单个国家获得了许可或取得了尚属乐观的法令意见,仍不能防止在别国被认定为违法行为的或许,唯有严厉合规的运作流程才能保证区块链项目的健康发展。


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